Faq, legali

Esercizio libera professione e compatibilità con la carica di consigliere comunale

Esercizio libera professione e compatibilità con la carica di consigliere comunale

 

Q: In data 17/05/2012 ricevevo dal CONSORZIO XXXX (Consorzio costituito da 14 cooperative edilizie, tutte assegnatarie di aree residenziali nel Comune di XXXX), insieme ad altri due professionisti, l’incarico completo di progettazione, direzione dei lavori, calcoli strutturali, rilievi, misura e contabilità delle opere di urbanizzazione primarie e degli allacciamenti delle opere comprese nel Piano Urbanistico attuativo per l’Edilizia Economica e popolare. Le dette opere saranno dettagliatamente specificate in quantità e qualità dal Consorzio stesso. Successivamente, in data 31/05/2015, diventavo consigliere comunale del comune di XXXX.

In tema di accertamento di incandidabilità, incompatibilità ed ineleggibilità alla carica di consigliere comunale, per l’incarico di cui sopra cintando l’art. 47 del D.L. 267/200, chiedo se il libero professionista che assume incarichi nel Comune in cui è stato eletto amministratore, si trova in situazione di incompatibilità se i suddetti incarichi hanno carattere di saltuarietà (Ministero dell’Interno, parere 28/12/1998).

R: Il D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, cd. “TUEL”, prevede le cause tassative di incompatibilità alle cariche di sindaco, consigliere comunale e circoscrizionale all’articolo 63, comma 1.

Le cause di incompatibilità comportano la decadenza dalla carica ricoperta, ma possono essere rimosse (articolo 68, commi 2 e 3, del decreto legislativo 267/2000) con le modalità indicate all’articolo 60, commi 2, 3, 5, 6 e 7.

Sono incompatibili con la carica di sindaco, consigliere comunale o circoscrizionale: 1) l’amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza, e in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione, da parte dell’ente locale o che dallo stesso riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa quando la parte facoltativa supera il 10 per cento del totale delle entrate dell’ente (articolo 63, comma 1, numero 1), del decreto legislativo 267/2000); 2) coloro che, come titolari, amministratori, dipendenti con poteri di rappresentanza o di coordinamento hanno parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate da detti enti in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione (articolo 63, comma 1, numero 2), del decreto legislativo 267/2000), sempre che non si tratti di cooperative o consorzi di cooperative iscritti negli appositi pubblici registri (articolo 63, comma 2).

3) il libero professionista che assume incarichi nel comune di cui è stato eletto amministratore non si trova in situazione di incompatibilità se tali incarichi hanno carattere di saltuarietà (Ministero dell’interno, parere 28 dicembre 1998); 4) coloro che hanno lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile o amministrativo con l’ente di cui sono amministratori; la pendenza di una lite tributaria ovvero di una lite promossa con azione popolare non determina incompatibilità (articolo 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 267/2000). Tale ipotesi di incompatibilità non si applica per fatto connesso con l’esercizio del mandato (comma 3). Non è sufficiente ad integrare la condizione della lite pendente la sola esistenza di un processo civile o amministrativo, essendo necessario che si sia determinata una concreta contrapposizione tra le due parti (Corte di cassazione – Sezioni civili: I Sezione, 9 aprile 1992, n. 4357). I contenziosi innanzi al giudice amministrativo nei confronti di atti del sindaco quale ufficiale di governo non determinano per lo stesso una situazione di incompatibilità (Corte di cassazione – Sezioni civili: I Sezione, 15 gennaio 1973, n. 130). Il giudizio per responsabilità amministrativa o contabile innanzi alla Corte dei conti non concreta una causa di incompatibilità (Corte di cassazione – Sezioni civili: I Sezione, 12 settembre 1992, n. 10421); 5) coloro che, per fatti compiuti quando erano amministratori o dipendenti del comune ovvero di istituto o azienda da questo dipendente o vigilato, sono stati, con sentenza passata in giudicato, dichiarati responsabili verso l’ente, istituto o azienda e non hanno ancora estinto il debito (articolo 63, comma 1, numero 5), del decreto legislativo 267/2000; 6) coloro che, avendo un debito liquido ed esigibile, verso il comune ovvero verso istituto od azienda da esso dipendente, è stato legalmente messo in mora ovvero, avendo un debito liquido ed esigibile per imposte, tasse e tributi nei riguardi di detti enti, abbia ricevuto invano notificazione dell’avviso di cui all’articolo 46 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (articolo 63, comma 1, numero 6), del decreto legislativo 267/2000).

7) coloro che, nel corso del mandato, vengono a trovarsi in una delle condizioni di ineleggibilità previste dalla legge (articolo 63, comma 1, numero 7), del decreto legislativo 267/2000). La ratio delle disposizioni in tema di incompatibilità è da ricercare nell’esigenza di garantire l’imparzialità nell’esplicazione delle cariche pubbliche, che verrebbe disattesa qualora il titolare della carica fosse portatore di interessi propri, configgenti con quelli della pubblica amministrazione presso la quale egli esplica il suo mandato.

Il TUEL non prevede quindi alcuna disposizione sull’incompatibilità, in astratto, tra la carica di consigliere e l’esercizio di una libera professione nello stesso territorio del Comune amministrato.

Oltre alle disposizioni in tema di incompatibilità è necessario analizzare le norme sullo status degli amministratori locali dettate dal Capo IV del Titolo III del TUEL, con riferimento in particolare ai loro doveri e alla loro condizione giuridica.

Si sottolinea preliminarmente che i consiglieri comunali sono espressamente ricompresi nella categoria degli amministratori locali dall’art. 77 del TUEL.

In primo luogo, l’art. 78 stabilisce che il comportamento degli amministratori locali debba essere improntato, nell’esercizio delle proprie funzioni, all’imparzialità e al principio di buona amministrazione.

Il legislatore ha disposto, per garantire l’imparzialità, che gli amministratori locali debbano astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti od affini sino al quarto grado.

L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore, o di parenti, o affini fino al quarto grado.

Tale norma è espressione di un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi che si vengano a trovare in posizione di conflitto di interesse, perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto potenziale con l’interesse pubblico ( cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1291, nonché Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970).

Il conflitto di interesse è configurabile quando l’atto riguarda interessi propri, o di parenti o affini sino al quarto grado: “il concetto di interesse comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire all’adozione di una delibera” ( cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 4 novembre 2003, n. 7050; si veda inoltre T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 19 maggio 2009, n. 3782).

Per quanto riguarda i provvedimenti normativi o di carattere generale, invece, l’obbligo di astensione sussiste soltanto nel caso di una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e l’interesse dell’amministratore locale e “tale correlazione deve avere carattere oggettivo, tale da manifestare, o comunque rendere logicamente ipotizzabile, la possibilità di un conflitto di interesse, ovvero la non estraneità di propri interessi rispetto ai fatti sui quali si concorre a deliberare” (cfr.T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 19 maggio 2009, n. 3782).

Peraltro, occorre che l’esistenza di un conflitto di interesse, così configurato, sia provata in modo concreto e specifico: “non è sufficiente a far sorgere l’obbligo di astensione la semplice allegazione dell’esistenza di interessi con l’atto correlati o configgenti, occorrendo, altresì, la prova concreta e specifica che l’atto generale sia stato emanato anche in considerazione di tali personali e particolari interessi” (Cfr T.A.R. Umbria, sentenza n. 525 del 1 luglio 2000)

L’art. 78 terzo comma del TUEL prevede il dovere di astensione dall’esercizio di attività libero professionale in materia di edilizia privata e pubblica per i soli assessori comunali competenti in materia di urbanistica, edilizia e lavori pubblici.

Ai sensi del quinto comma dell’art. 78, al Sindaco e al Presidente della Provincia, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali, è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti od istituzioni dipendenti, o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi Enti locali.

In sintesi, l’art. 78 del TUEL stabilisce che l’obbligo di astensione degli amministratori locali, posto a tutela dei generalissimi principi dell’imparzialità e della trasparenza della pubblica amministrazione, sussiste solo ogniqualvolta entri in gioco un interesse proprio o di parenti o affini entro il quarto grado, ovvero, per i provvedimenti normativi o di carattere generale, nel caso in cui vi sia una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e lo specifico interesse dell’amministratore.

Oltre alle disposizioni del TUEL, è necessario analizzare quanto previsto in tema di incompatibilità e status giuridico degli amministratori locali dallo Statuto del Comune in questione. Lo Statuto è infatti lo strumento giuridico attraverso il quale si concretizza l’autonomia propria dell’Ente, nonché l’atto fondamentale che garantisce e regola l’organizzazione del Comune e l’esercizio delle funzioni che allo stesso competono nell’ambito dei principi stabiliti dal TUEL. Si da atto tuttavia che la maggior parte degli Statuti comunali non prevedono ulteriori ipotesi di incompatibilità oltre a quelle stabilite dal TUEL. Per completezza espositiva si da poi atto delle norme previste dal Regolamento per lo svolgimento della professione di Architetto ed Ingegner, il R.D. 23 ottobre 1925, n. 2537. In ogni caso, il comportamento dei liberi professionisti deve sempre essere informato al rispetto delle norme di correttezza professionale. I Codici deontologici degli Ordini professionali hanno infatti la Ebbene l’art. 62 del Regolamento per le professioni di Ingegnere e Architetto prevede incompatibilità e limitazioni per l’esercizio della libera professione, soltanto per quei liberi professionisti che siano impiegati di una pubblica amministrazione dello Stato o di un Ente locale, e non per quelli che ricoprano, previa elezione, cariche politiche ed istituzionali presso la stessa pubblica amministrazione. finalità di individuare la condotta e i principi a cui i singoli professionisti devono conformarsi nello svolgimento della loro attività.

Il nuovo Codice deontologico degli Architetti, prevede poi, nell’art. 3, il principio generale secondo il quale “l’Architetto deve svolgere la sua attività con lealtà e correttezza nei confronti del cliente, dei colleghi e dei terzi a qualunque titolo coinvolti”.

Per quanto riguarda nello specifico l’eventualità che un Architetto ricopra una carica istituzionale, l’art. 21 stabilisce che “l’Architetto deve curare che le modalità con cui svolge il proprio mandato presso le Istituzioni siano improntate a non conseguire utilità di qualsiasi natura per sé o per altri”, mentre l’art. 26, che prevede che “l’Architetto è tenuto ad astenersi dal prestare attività professionale quando abbia, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello di un cliente o che possa condizionare il corretto svolgimento dell’incarico”, delinea l’ipotesi del conflitto di interessi con riferimento al rapporto con il cliente.

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Fatta questa breve e doverosa panoramica sulla generale compatibilità tra l’esercizio della libera professione di architetto e l’assunzione della carica di consigliere comunale, presso lo stesso Comune ove cui abitualmente si esercita la propria professione, occorre poi andare a valutare l’ipotesi specifica che viene illegittimamente contestata all’Arch. scrivente quale causa di incompatibilità.

E valga il vero.

Nell’anno 2012, ben tre anni prima della elezione alla carica di consigliere comunale del 31 maggio 2015, lo stesso professionista riceveva incarico dal Consorzio XXXX per progettazione, direzione lavori, calcoli strutturali, rilievi, misura e contabilità delle opere di urbanizzazione primaria comprese nel Piano Urbanistico attuativo per l’edilizia Comunale.

Orbene giova ricordare che la convenzione per l’attuazione del Peep, la cui funzione è anche quella di attuare i programmi di edilizia residenziale pubblica, appartiene al genus delle Convenzioni di piano attuativo (rientranti a loro volta nella generica categoria delle Convenzioni Urbanistiche) che sono strumenti di collaborazione tra Pubblica amministrazione e privati nell’attività di pianificazione del territorio.

Si inseriscono al livello più basso dell’intero procedimento di pianificazione, ossia al livello attuativo (là dove i margini di discrezionalità nelle scelte urbanistiche sono ridotti al minimo, dovendosi dare mera attuazione alle scelte operate negli strumenti urbanistici di livello superiore ed in particolare nel Piano regolatore generale).

Lo scopo delle convenzioni “di piano attuativo” consiste nel disciplinare l’attività urbanistica ed edilizia da attuarsi mediante i mezzi e le risorse dei privati al fine di garantire il rispetto delle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Dunque è evidente che il committente dell’Architetto scrivente è nel caso di specie un Consorzio, che uti privati , ha anni addietro stipulato una convenzione per del Peep con il Comune, in ottemperanza ad una pianificazione territoriale determinata dall’amministrazione comunale dell’epoca della quale il professionista non era parte alcuna.

Si consideri inoltre che alle convenzioni urbanistiche, in rappresentanza dei Comuni, interviene il Dirigente competente (ovvero nei comuni più piccoli il responsabile degli uffici e dei servizi incaricato dal Sindaco o il Segretario Comunale) che agisce in esecuzione di apposita delibera del Consiglio Comunale competente ad approvare i provvedimenti in materia urbanistica (piani territoriali ed urbanistici e programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione) (art. 42 T.U. 267/2000).

Pertanto la Convenzione da cui discende il conferimento dell’incarico all’Arch. scrivente dell’anno 2012 è stata autorizzata da un deliberato consiliare imputabile alle passate amministrazioni locali ed oltretutto il committente del professionista è un Consorzio, in alcuna misura partecipato e controllato dalla p.a. in questione, ma unicamente ad essa vincolato dal rispetto di quanto pattuito in convenzione.

Le convenzioni che vengono in considerazione sono quelle disciplinate:

– dall’art. 35 legge 22 ottobre 1971, n. 865: è la convenzione “cardine” dell’intero settore che si inserisce nel più ampio “procedimento di Edilizia residenziale pubblica” tracciato dalla legge 865/1971 che parte dall’esproprio dell’area per giungere sino alla disciplina della successiva alienazione o locazione dell’alloggio assegnato e/o venduto;

– dall’art. 18 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) che dal 30 giugno 2003, data di entrata in vigore del T.U. suddetto, ha sostituito la precedente disposizione dell’art. 8 della legge 28 gennaio 1977, n. 10; trattasi della convenzione mediante la quale è possibile, nei casi previsti dall’art. 31 comma 46, legge 448/1998, sostituire o modificare la convenzione stipulata a sensi dell’art. 35 legge 865/1971.

Per quanto attiene il Contenuto della convenzione (per la concessione del diritto di superficie) si osservi che la concessione viene deliberata dal consiglio comunale: con la stessa delibera viene inoltre determinato il contenuto della convenzione da stipularsi; il contenuto della convenzione è quello prescritto dall’art. 35 comma 8 legge 865/1971; pertanto la convenzione in oggetto deve prevedere:

  1. a) il corrispettivo della concessione e le modalità del relativo versamento (i corrispettivi della concessione in superficie al metro cubo non possono essere superiori al 60% dei prezzi di cessione in proprietà riferiti allo stesso volume e possono essere dilazionati per un massimo di 15 anni ad un tasso annuo non superiore alla media mensile dei rendimenti lordi dei titoli pubblici soggetti a tassazione (Rendistato) accertata dalla Banca d’Italia);
  2. b) il corrispettivo delle opere di urbanizzazione da realizzare a cura del Comune ovvero se tali opere dovranno essere realizzate dal concessionario le relative garanzie finanziarie, gli elementi progettuali e le modalità di controllo sulla loro esecuzione, e le modalità per il loro trasferimento al comune (il corrispettivo delle opere di urbanizzazione sia per le aree concesse in diritto di superficie che per quelle cedute in proprietà è determinato in misura pari al costo di realizzazione in proporzione al volume edificabile);
  3. c) le caratteristiche costruttive e tipologiche degli edifici da realizzare;
  4. d) i termini di inizio e ultimazione degli edifici e delle opere di urbanizzazione;
  5. e) l’obbligo a praticare prezzi di cessione e canoni di locazione concordati sulla base di parametri da riportare in convenzione;
  6. f) le sanzioni a carico del concessionario per l’inosservanza degli obblighi stabiliti nella convenzione ed i casi di maggiore gravità in cui tale inosservanza comporta la decadenza dalla concessione e la conseguente estinzione

In riferimento al Contenuto della convenzione (per la cessione della proprietà) la cessione viene deliberata dal Consiglio Comunale: con la medesima delibera è approvata anche la convenzione da stipulare contestualmente alla cessione; il contenuto della convenzione è quello prescritto dall’art. 35 tredicesimo comma legge 865/1971 così come integrato dall’art. 3 comma 63 legge 662/1996 che richiama il contenuto della convenzione ora disciplinata dall’art. 18 T.U. in materia edilizia di cui al D.P.R. 380/2001 (e già disciplinata dall’art. 8 legge 10/1977); pertanto la convenzione in oggetto deve ora prevedere:

  1. a) gli elementi progettuali degli edifici da costruire e le modalità del controllo sulla loro costruzione;
  2. b) le caratteristiche costruttive e tipologiche degli edifici da costruire;
  3. c) i termini di inizio e ultimazione lavori degli edifici;
  4. d) i casi nei quali l’inosservanza degli obblighi previsti dalla convenzione comporta la risoluzione dell’atto di cessione;

La risoluzione è un istituto civilistico ex artt. 1453 e ss. c.c., trattandosi in concreto nel caso di specie di una clausola risolutiva espressa essa opera di diritto ancorché debba essere previamente dichiarata dal Comune la volontà di avvalersene (art. 1456 c.c.).

Vanno espressamente indicati in convenzione i casi di inadempimento che portano alla risoluzione; i casi che causano la risoluzione vanno preventivamente deliberati dal Consiglio Comunale e debbono essere gli stessi per tutte le convenzioni; i più ricorrenti sono:

– mancato rispetto termini ultimazione opere;

– cessione area senza autorizzazione Comune.

Pertanto è unicamente nel caso di risoluzione della convenzione per inadempimento che l’arch. scrivente dovrebbe astenersi per conflitto di interessi nel corso delle votazioni necessarie all’adozione della delibera consiliare apposita.

A sua disposizione per ulteriori chiarimenti.